人们的言说发生在两个不同领域——公共领域和个人领域。实际上，这一点很容易被忽略。现代社会言论自由的广泛性和多样性，主要对于公共领域，我们看到对于这种自由的法律限制很少，道理很简单，因为公器是大家的，不是禁脔。对于个人领域的的言说，法律限制相对多一些，因为发言不能损害他人名誉和人格，每个人的人权都受法律保护。这种保护也是多样性的，从《宪法》、《民法》直到《刑法》无处不在。

强调这一点十分重要，显而易见的是“诽谤罪”只能发生在个人领域，是属于侵犯人身权所导致的犯罪。换言之被诽谤的只能是个人，个人因受到诽谤而名誉、人格受损。例如：说某某是小偷，他不是，这是侮辱；说某某偷了一个手机，他没偷，这就是诽谤了。如果说某政府是小偷，这不是侮辱，如果说某政府偷了许多钱，这也不是诽谤，原因是政府没有法律意义上的名誉权和人格权。公民对政府行为的评价是开放的，也是因人而异的，没有正误标准，更不用说举报和陈述了。诽谤，就是故意捏造，无中生有，达到损害别人名誉和人格的目的。在日常生活中侮辱和诽谤行为都时有发生，侮辱诽谤行为不是造成严重影响，不构成犯罪，就是构成诽谤罪，也属于不告不理的自诉案件。

可见诽谤罪，是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格、破坏他人名誉，情节严重的行为。1、本罪侵犯的客体是他人的人格尊严、名誉权。犯罪侵犯的对象是自然人。2、本罪在犯罪客观方面表现为行为人实施捏造并散布某种虚构的事实，足以贬损他人人格、名誉，情节严重的行为。3、本罪主观上必须出于故意。离开上述条件不构成诽谤罪。对此公、检、法机关，法律工作者、法律专家心知肚明。可是在吴保全“诽谤领导案”中，权力的铁蹄却畅通无阻，不但畅通无阻，上诉还遭遇加刑。众所周之，“上诉不加刑”是保护公正审理案件的核心价值，至此本案的实质正义和程序正义都荡然无存。从形形色色的“诽谤领导案” ，从重庆“彭水诗案”到陕西“志丹短信案”，从山西“稷山文案”到“河南王帅案”直到吴保全案，我们看到的不仅是因言随意治罪，更是法律秩序的全面废弛。

吴保全，39岁，内蒙古乌海市人。2007年9月6日，吴保全得知，朋友康树林的农村老家被政府强行征地，低价买进，高价卖出，村民们苦诉无门。吴保全建议把这些情况发到网上，以引起有关部门重视。但康树林不会上网，吴主动提出帮忙发帖。第二天，题为《领导：你要杀你的农民姐弟？》的帖子出现在网上。

9月16日，3名鄂尔多斯警察将在青岛办事的吴保全带回鄂尔多斯后，以侮辱诽谤他人罪拘留10天。2007年10月到11月，吴保全再次上网发帖反映土地问题。2008年4月27日，正在沈阳办事的吴保全被抓，理由是他捏造事实发布帖子，侮辱、诽谤他人及政府。2008年6月4日，吴保全被正式逮捕。一审以诽谤罪被判刑1年。吴不服而上诉，鄂尔多斯市中院以事实不清为由裁定重审。结果，在没有新增犯罪事实的前提下，刑期却从1年改判至2年。由上可知，吴保全的言说是公共领域，不要说吴保全的言说内容基本属实，就是捏造也不构成侵权方面的犯罪。吴保全反映的是强行征地，陈述过程不涉及具体领导姓名，这让惯用“诽谤领导”的理由无法成立，于是他们赤裸裸地捏造了一个“诽谤政府罪”。

无需多言，诽谤罪不成立，“诽谤政府罪”更是荒诞无稽。但是为什么地方政府经常使用诽谤罪呢？领导们不把个人看成自然人，他们往往不屑于与公民共处于平等的法律主体。他们把公共领域和个人领域的言论混淆，他们把自己的执政方式和个人业绩都看成是受法律保护的“他人”，这是一个值得注意的倾向。“彭水诗案”、“志丹短信案”、“稷山文案”的指向显然是当地的“领导”，但是“领导”是公众人物，他们的作为分为私生活领域和公共生活领域，面对公共领域的言论，哪怕是讽刺、挖苦也与诽谤罪无缘。《刑法》第246条如此规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”

在对“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”诠释的时候，相关专家面对公众的质疑，却不敢指明即使存在这种诽谤罪，主体也是自然人。“他人”即是自然人，不是国家，不是政府，如果以诽谤罪起诉，对应的应该是政府的某一领导人，模糊这一点，也就混淆了视听，为出入“诽谤罪”预留了空间。谈到这里，有两个最近几年发生的案例值得一提。一个是大名鼎鼎的张俊以受贿、诽谤案。张俊以诽谤了谁？判决不能言明，这是法律的缺失。但是此案审理中没用“诽谤领导”、“诽谤政府”的词语，起码在形式上还靠谱。因为即使再高的领导也是自然人，张俊以的言论是针对领导人的私生活，不在公共领域，与“领导”、“政府”无关。

另一个是李建平案。李建平于2005年5月被淄博市公安局拘留，他在网络上撰写了一些抨击政府的文章，政府想以言治罪，最先考虑的也是“涉嫌诽谤罪”。我们山东朋友率先对此质疑，网络上也质疑之声不断。当年8月，他以“诽谤”的罪名被正式逮捕，之后两次被法院退回补充侦查。2006年3月，山东淄博市检察院改为以涉嫌“煽动颠覆国家政权罪”对李提起公诉。李建平当然不构成“煽动颠覆国家政权罪”，但是撇开实质不谈，检方的起诉起码在形式上符合了刑名。

“诽谤政府罪”显然是毛泽东时代“恶毒攻击”罪（反革命罪）的变种。长期以来，在中国政府很善于用“反革命”、“反党反社会主义”、“煽动颠覆国家政权”、“侮辱党和国家领导人”、“诽谤政府”等等词语网罗罪名，而在法治的视角下审视，这些都是不法词语。什么是不法词语，就是违背法律事实，无法用具体法律条文界定。对这些罪名，即使他们是用法条类推来认定，但也违反《宪法》，这些罪名构成犯罪的主体和客体、主观方面和客观方面严重分离，名实不符、罪和非罪不分、无刑名依托。其体现出权力意志任意给人定罪，以权乱法，以权践法。

目前，这些非法罪名有堂而皇之地从“反革命罪”蜕变来的“煽动颠覆罪”；也有暗度陈仓，意在消弭民间批评言论，打压民间维权的其它种种罪名，如“诽谤罪”（吴保全等）、“泄露国家机密罪”（师涛等）、“造谣、诬陷罪”（艾合买提·司地克），以及“妨害公务罪”（朱虞夫父子等）、“敲诈勒索罪”（吴立红、郭雪梅等）等等。他们调用这些罪名的时候，混淆犯罪的主体、客体及主观要件、客观要件。最近国内民间舆论反映强烈的吴保全“诽谤政府罪”案，国家公然虚构了一个新的刑名。法制如此颓然，权力意志如此肆无忌惮，反衬出国民言论环境的恶化，突显出国民合法权利的卑微和中国法治的危机。

《宪法》第三十五条明文规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。

《宪法》第三十七条：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”

《宪法》第四十一条：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”

不要说明清以来种种令人瞠目结舌的“文字狱”，中国自古有“腹诽”、“大不敬”的政治传统，法律总是属于皇帝和权臣的，权总是大于法。当下“ 腹诽”、“大不敬”正演变成维权即有病（偏执型精神病）、维权即是罪，这种权力肆虐的实质就是“稳定”压倒“维权”，“和谐”压倒“异议”，封锁管制压倒民意，贪污腐败利益集团压倒人民合理的政治、经济诉求。毒奶粉事件后，许允仁撰文说：2007年12月24日，党国领袖提出：“大法官、大检察官要始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。”之后，全国的法院、检察院系统展开了轰轰烈烈的“大学习、大讨论”活动，要求全的法官和检察官在司法活动中贯彻落实“三个至上”，公开强调法官不仅仅要懂法律，而且要懂政治，让人觉得离文革时宣称的审判工作要“政治挂帅”已经只有一步之遥。

在某种意义上，毛泽东时代“和尚打伞无法无天”式的人治灾难，有重整旗鼓、卷土重来的趋势。宪法何在，宪政何为？此时，再来看吴保全“诽谤政府罪”：打个颠倒，其实是政府诽谤（公民）罪罢了。评价时事导致“煽动颠覆”，陈述事实导致“诽谤政府”，这是极权制度的罪恶渊薮。

2009年5月于青岛咫尺居